第一章 追本溯源：刑罰的起源與發展 一、關於刑罰起源的幾種學說

我國古代的刑罰，產生在文字起源之前。傳說周穆王時，命呂侯（也稱甫侯）作刑，制定了一部有「五刑之屬三千」的《呂刑》。《尚書·呂刑》中說：「苗民弗用靈，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，殺戮無辜。爰始淫為劓、刵、椓、黥。」劓即割鼻之刑，刵是割耳之罰，椓即宮刑，黥即墨刑，呂侯把造刑視為一種殘暴、犯罪。

此說試圖從刑罰的目的來闡明其起源。該說認為，規定刑罰的法律是為了定分止爭，「定分」指確定名分，即確定所有權；「止爭」指禁止爭奪。由於中國古代民刑不分，習慣用刑法調整財產權利，因此「定分止爭」的唯一方法也就是規定刑罰的刑法。

6．罰源防衛：「社會防衛」說

1．罰源神授：「天」說

中國古人將「天」作為萬物的起源，認為自然界、社會的一切都起源於「天」，君主之權力也出自天授，故稱「天子」，作為君主權力的重要體現——刑罰權，自然也來源於天。古代統治者都試圖用此理論將刑罰神祕化、權威化，將統治者對被統治者的刑事鎮壓，說成是履行「天」的意志，統治者不過是代天行罰，刑罰源自「聖人因天討而作五刑」。

此說認為刑罰起源於人們締結的契約。該觀點最初由希臘哲學家呂科弗隆（Lykophrin，約前4世紀上半葉）首倡，他認為「法律只是一種互相保證正義的協定，它理應成公民為善和正義的工具」，後經伊壁鳩魯（Epikouros，前341－前270）發展，及至17世紀、18世紀為歐洲自然法學派發揚光大，其中尤以盧梭、貝卡利亞為此說之集大成者。

2．罰源武力：「兵」說

上述諸多學說，雖然在今人看來，有些不乏荒誕，但它們畢竟是人類在特定時候的一種認識，以大歷史的眼光來看，至少具有歷史合理性。罰源「天」說與當時君權神授的觀念密不可分，在普遍敬畏天道的古代社會，這種學說顯然能為刑罰的正當性提供最強有力的辯護，有助於在短時間內統一社會認識，維護社會的秩序，同時它還能夠在某種意義上約束統治者行為，讓其恪守天道，毋要過分濫施刑罰，否則將遭天譴；罰源「苗民」說雖將當時的殘暴刑罰歸咎苗民，於實際似有不符，但其正是希望從遠古尋找刑罰輕緩的根據，藉助「今不如古」的邏輯改革當時殘暴的刑罰制度，有意思的是，中國古代、近代的歷次改革皆因循此種邏輯；罰源「契約」說更是具有重大的啟蒙意義。正是這種理論開啟了人類廢除酷刑、限制刑罰權的大潮，刑罰人道主義開始深入人心，但是契約論並不符合國家初始狀態的實質，它帶有理想主義的色彩，是以現代觀點解說古代社會，「國家根本不是一個契約，保護和保證作為單個人的生命財產也未必說是國家實體性的本質，反之，國家是比個人更高的東西，它甚至有權對這種生命財產提出要求，並要求其為國犧牲」。

這派學說認為：刑罰的產生是因為正義的要求。此說為德國著名哲學家康德、黑格爾所主張。「其要領略謂吾人有正義之觀念，要求對不正加以相當之責而贖罪。故社會對犯罪科處刑罰系因此正義之要求。」康德指出：如果你誹謗了別人，你就是誹謗了自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了自己；如果你殺了別人，你就是殺了你自己。因此國家處罰犯罪人，就是滿足犯罪人「報復的權利」，而這樣做正是對犯罪人人格的尊重。換言之，國家有義務對犯罪人施以刑罰，「如果不這樣做，……是對正義的公開違犯」。

7．罰源異族：「苗民」說

此處所說的佩劍的權力就是世俗政權對犯罪施加刑罰的權力。在西方世界，啟蒙運動之前，罰源神授一直都處於通說的地位。柏拉圖也曾指出：「根據哲學和世界的本來意義，習慣上被認為必要的神聖的制度應屬於神的規則。刑罰就是這樣的制度……犯罪擾亂了宇宙的和諧，而這種和諧必須得到恢復。……在遭受刑罰的過程中，犯罪人還報了被稱之為正義的宇宙秩序。」

社會契約論認為，國家與法的形成，起源於早期人們為了獲得生存的社會保障而自願轉讓本屬於個人的一些自然權利而締結的社會契約，為了保障自己的利益，締約者同意如果自己侵犯了公眾的利益，就應當接受懲罰，盧梭指出：「正是為了不至於成為兇手的犧牲品，所以人們才同意，假如自己做了兇手的話，自己也得死。」

《聖經》說：「在上有權柄的，人人當順服他，因為沒有權柄不是出於神的。凡掌權的都是神所命的。所以，抗拒掌權的就是抗拒神的命；抗拒的必自取刑罰。作官的原不因為他是神的用人，是與你有益的。你若作惡，卻當懼怕；因為他不是空空的佩劍，他是神的用人，是伸冤的，刑罰那作惡的。」（《羅馬書》13:1-4）

《荀子·禮論》從人慾出發闡釋了法律（主要是刑法）調整的重要性：「禮起於何也？曰：人生而有欲，欲而不得，則不能無求。求而無度量分界，則不能不爭。爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養人之欲，給人之求，使欲不窮乎物，物必不屈於欲，兩者相持而長，是禮之起也。故禮者，養也。」「禮」，即禮法，亦習慣法也。正因為人之慾望無限，資源有限，因此必須通過法律定分止爭，而法律直接後果就是刑罰。需要說明的是，「定分止爭」說的前提是人性本惡，其實也就是「人慾」，每個人都有自己的慾望，因此，也就必須有禮義規範約束人性之惡。所以《荀子·性惡》說：「故古者聖人以人之性惡，以為偏險而不正，悖亂而不治，故無之立君上之勢以臨之，明禮義以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之，使天下皆出於治，合於善也。是聖王之治而禮義之化也。」

黑格爾更是認為：犯罪是對法的否定，刑罰是對犯罪的否定，所以刑罰不過是否定之否定，刑罰具有自在自為的正義，加於犯罪人的刑罰不但是自在地正義的，因為這種刑罰同時是他自在地存在的意志，是他的自由的定在，是它的法，所以是正義的；不僅如此，而且它是在犯人自身中立定的法，處罰他，正是尊敬他是理性的存在。如果國家不對犯罪人處以刑罰，他就得不到這種尊重。

3．罰源契約：「契約」說

為了突出三皇五帝的仁德，先人們還向我們描述了歷史上的一個黃金時代。在這個時代，不存在死刑和肉刑。《路史·前紀》說祝誦氏：「刑罰未施而民化」；《路史·後紀》說神農氏：「刑罰不施於人而俗善。」《商君書·畫策》也說：「神農之世，刑政不用而治。」桓譚《新論》總結道：「無刑罰謂之皇。」沒有刑罰，正是三皇所以被稱為皇的緣故。人們又說，當時的華夏大地只有象刑，而無肉刑。象刑者，顧名思義，只是一種象徵性的刑罰。《尚書大傳》說：「唐虞之象刑，上刑赭衣不純，中刑雜屨，下刑墨幪，以居州裡，而民恥之。」意思是犯輕罪的人蒙上黑色頭巾，犯中罪的人穿上特殊的鞋子，犯重罪的人則讓其穿上赭色無領的衣服，讓犯罪的人感到羞恥。但對這種說法，早在戰國時期就有人提出非議。如荀況就認為「象刑殆非生於治古，並起於亂今也」，古無肉刑也就不可能有象刑，只是先人們為了維護三皇五帝仁德聖明的形象，一直不承認歷史的真實，久久地沉浸在對實行象刑的治世的仰慕、嚮往之中。

《尚書·皋陶謨》有雲：「天討有罪，五刑五用哉。」《尚書·甘誓》記載夏啟攻伐有扈氏的檄文，這封檄文相當於戰爭動員令。在檄文中，夏啟說自己奉上天之命令剿滅有扈氏，以「恭行天罰」。

這種關於刑罰起源的說法是中國刑罰起源的特有說法。

4．罰源目的：「定分止爭」說

5．罰源正義：「正義」說

對於刑罰的起源，古今中外，人們提出過無數假說，至今仍無定論，可謂眾說紛紜，仁者見仁，智者見智。擇其要者，大體有如下學說：

義大利法學家貝卡利亞則更是明確闡明了刑罰權的起源，他說：在人類歷史的某個階段，為了爭奪利益，人們相互殘殺，朝不保夕，他們非常需要有種東西來「阻止個人專橫的心靈把社會的法律重新淪入古時的混亂之中」，「正是這種需要迫使人們割讓自己的一部分自由，而且，無疑每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了。這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權」。

荀子的學生韓非更是用人口增殖而財富不增的理論，表明了以「刑」「定分止爭」的必要性。《韓非子·五蠹》曰：「古者，丈夫不耕，草木之實足食也；婦人不織，禽獸之皮足衣也。不事力而養足，人民少而財有餘，故民不爭。是以厚賞不行，重罰不用，而民自治。今人有五子不多，子又有五子，大父未死而有二十五孫，是以人民眾而財貨寡，事力勞而養供薄，故民爭；雖倍賞累罰而不免於亂。……是以古之易財，非仁也，財多也；今之爭奪，非鄙也，財寡也。輕辭天子，非高也，勢薄也；重凈土橐，非下也，權重也。故聖人議多少，論厚薄，為之政。故罰薄不為慈，誅嚴不為戾，稱俗而行也。」韓非還舉例說：一隻兔子在野外奔跑，一群人都會去追趕；而將一百隻兔子關在市場的籠子中，或把一頭牛拴在路邊，卻無人去牽動。這是為什麼？就是因為野外的兔子名分未定，誰追著就是誰的；而市場上的百兔或牛的名分已定，誰再擅自牽拿，即有可能被定為「盜」，要受到刑罰。

古代不少學者認為，刑罰的產生與戰爭密不可分，《漢書·刑法志》記載：「自黃帝有涿鹿之戰以定火災，顓頊有共工之陳以定水害。……夏有甘扈之誓，殷、周以兵定天下矣。」「刑起於兵」「兵刑同一」，最初的刑罰就是對在氏族戰爭中的戰敗者、叛亂者和違反軍紀者的處罰。遠古時期，兵刑並未嚴格區分，奴隸主用甲兵徵討異族，用刑罰來統治已被徵服的氏族，兵與刑的區別是「刑外」與「刑內」的關係，如司馬遷在《史記·律書》中就說：「故教笞不可廢於家，刑罰不可捐於國，誅伐不可偃於天下。」家庭不能廢除教鞭，國家不能取消刑罰，天下也不可能沒有戰爭。刑罰刑內，誅伐（兵）刑外。司馬遷在《律書》的前幾章講的就全是有關軍事的問題，可以說《律書》就是《兵書》。在《史記·律書》開篇，他即表示：「王者制事、立法、物度、軌則，壹秉於六律，六律為萬事根本焉，其於兵械尤所重。」

至於其他學說，也並非完全錯誤，它們至少在表象上解釋了刑罰的起源：刑罰與刑罰的產生和戰爭密不可分，正是因為戰爭才有最初的軍律；刑罰當然要定分止爭，否則人類社會無法正常運作；刑罰更要符合正義的要求，否則它就不可能常行於世；刑罰當然也要防衛社會，保證社會的基本秩序。

然而表象並非實質，透過表象，我們應該窺見更深的本質。刑罰當然不是誰創造的，所謂呂侯作刑，只是古人的一種攀附之說，即使史上存有其事，呂侯也不過是將以前的經驗總結提煉。刑罰是一種自生自發的東西，它和道德、宗教、語言、書寫、貨幣、市場以及整個秩序，都是「人之行動而非人之設計的結果」（哈耶克語），刑罰是一種進化的結果，在進化過程中，它漸漸滿足了戰爭的需要，實現了定分止爭的目的，符合正義的要求，維護社會的秩序，最後逐漸為統治階層總結定型。

此說認為刑罰之所以產生，是為了防衛社會免受犯罪的侵害。這種觀點最初由刑事實證學派所倡導。如刑事實證學派創始人龍勃羅梭認為：「野獸食人，不必問其生性使然，抑故爾作惡；吾人遇之，必斃之而已。禁錮瘋犯，亦同此自衛原理。……刑罰必從自衛論，方可無反對之地。」他以進化論作為自己理論的依據，認為社會是一種客觀存在之物，受著進化理論的支配，因此，為了社會自身進化起見，對於侵害其生存的犯罪人，有打擊與抑制的必要，而國家的刑罰權正是從這種必要性中產生的。英國功利主義法學家吉米·邊沁也持此說，他認為：社會秩序，完全依靠國家維持，從維持國家秩序的需要來看，國家有行使刑罰權之必要。

刑罰起源於「天」，也稱「神授說」。該說是人類歷史上最為古老的對刑罰起源的解釋。無論是東方還是西方，該說都以君權神授理論為基礎。

呂侯造刑源自何處？《呂刑》認為來源苗民。苗民也稱三苗，在堯、舜時代一直臣服於黃帝。在古人看來，三皇五帝皆為仁聖之君，善於教化臣民，平怨息爭，天下太平，和平興旺。這些聖王是不會用殘暴手段對待臣民的。但為什麼三皇五帝的後人所生活的年代會出現了刑罰呢？為給當時廣泛使用的肉刑找到出處，呂侯他們便把這些刑罰歸咎於苗民，認為刑罰起源於苗民。由於「今不如古」，禹以後的帝王仁德不如五帝，故援用了苗民的刑罰。但是由於這些帝王較之野蠻的苗民還是要寬仁得多，於是他們不斷對苗民的刑罰進行修改，使之由重變輕，最後發展成了周時使用的五刑。而周穆王又定「贖法」，使受刑者得以金贖刑，這當然也就顯得更仁義無比了。

此說認為，刑罰起源於兵，來源於武力。相傳黃帝戰蚩尤於涿鹿，「以兵定天下，此刑之大者」。後世將此軍事討伐稱為「大刑」，《漢書·刑法志》曰：「大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鑽鑿；薄刑用鞭撲。大者陳諸原野，小者致之市朝，其所繇來者上矣。」