第五章 生離死別的流放 三、流刑的形成

北朝流刑制度對後世的刑罰體系產生了深遠的影響，並奠定了後世五刑制度的基礎。具體而言，北朝的流刑制度有如下特點：

為什麼流刑制度正式實施於北朝，這裡有什麼深層次的原因嗎？

針對廢除肉刑出現的弊端，漢末魏晉時期圍繞肉刑的存廢問題有過曠日持久的爭論。但是肉刑終究沒有在魏晉之際恢復，究其原委，可能是肉刑的名聲太不好聽了，魏晉的最高統治者都不願意背上殘暴的名聲。雖然一些統治者認為恢復肉刑有一定必要性，但一遇到反對意見，最高統治者也不得不斟酌再三，恢復肉刑也就始終是一個建議，而沒有成為現實。在肉刑存廢之爭中，王朗可謂是堅定的反對者，他認為可以勞役刑作為中刑代替肉刑。這種建議為北朝統治者所借鑒，他們正是基於王朗的這一設想，在前代經驗上，提出「赦死從流」這一創造性的思想。流刑終於成為正式刑種，刑制輕重不當的問題也就迎刃而解，肉刑基本上被扔進歷史的垃圾桶，刑罰向著文明邁進了一大步。

第一，流刑被正式列為五刑之一，位列死刑和徒刑之間，是僅次於死刑的重刑。而在先前，雖然秦漢已有遷徙刑，但它並未成為法典中的正刑，它主要是針對判死罪人員的恩赦，只是一種「減死罪一等」的臨時變通的措施，並不屬於正式的刑種。據《魏書·刑罰志》記載，北魏的法定刑有五種，即死、流、徒、鞭、杖。流刑為死刑之下、徒刑之上的固定刑種。北齊、北周和北魏大致相似，北齊刑製為：死、流、刑（徒）、鞭、杖，北周亦為杖、鞭、徒、流、死五等。這顯然和隋唐等後世的新五刑基本相似。流刑作為生死之間的中間刑的地位為法律所確定，這也就解決了肉刑廢除後刑罰體系的輕重懸殊導致的弊端。

文帝除肉刑的具體內容是：以髡鉗城旦舂（重勞役刑）代替黥刑，以笞三百代替劓刑，以笞五百代替斬左趾，以棄市代替斬右趾。然而這種改革存在兩個重大的弊病：

第二，流刑的目的是懲戒與戍邊並重，將流人徙邊為兵是當時普遍的一種形式。其實在秦漢時期，遷徙刑就已經具備這一目的。秦二世時大赦「徙」者從軍抗擊陳涉義軍，顯然就是將罪人充軍以抗強敵。西漢時也經常讓罪民西徵西域匈奴，如漢代的「屯戍法」，就是將罪人發配邊疆，從事農業生產，供應軍需，同時本人又作為兵士，抵禦匈奴。所以沈家本說：「徙民實邊之策實創於錯（指晁錯），不獨漢代行之有效，乃千古至計也……」由於南北朝時期，軍閥割據，連年混戰，兵源緊張是一個普遍現象，這就不得不重視罪人這一龐大羣體的人力資源了。

其二是在徒刑與死刑之間沒有過度的中間刑，導致不同刑種之間輕重失衡、罪刑失當。作為一種刑罰體系，它必須由輕重不同的刑罰方法組成一個層次鮮明的有機體，各種刑罰應當具有良好的銜接性。舊五刑雖以肉刑為主，過於殘酷，但是生、死刑之間還是能夠做到輕重銜接的。如今肉刑被廢除，又缺乏銜接死刑的中間刑，經常會出現輕重失衡的局面，「死刑既重，生刑又輕」的現象屢有發生。面對這種現象，在缺乏限制國家刑罰權法治思想的古代，司法官員也就習慣於「從重、從快」了，結果那些本來不該處死的人都被「嚴打」了，濫殺、多殺的不良後果也就不可避免，「一時所殺歲以萬計」。

對於這個問題，北魏高宗與其臣僚曾有過一段精彩的對話。隴西王源賀曾上書高宗：「臣聞人之所寶，莫寶於生命；德之厚者，莫厚於宥死。然犯死之罪，難以盡恕，權其輕重，有可矜恤。今就寇遊魂於北，狡賊負險於南，其在疆場，尤須防戍。臣愚以為非大逆、赤手殺人之罪，其坐贓及盜與過誤之愆應入死者，皆可原命，謫守邊境。是則已斷之體，更受全生之恩；徭役之家，漸蒙休息之惠。刑措之化，庶幾在茲。《虞書》曰：『流宥五刑』，此其義也。……高宗納之。已後入死者，皆恕死徙邊。久之，高宗謂羣臣曰：『源賀勸朕宥諸死刑，徙充北番。諸戍自爾至，今一歲所活殊為不少，生濟之理既多，邊戍之兵有益』。」這一段對話的意思再明顯不過了，既然邊防壓力如此之大，兵源又如此緊張，那為什麼不將一部分死刑犯「廢物利用」，這既可以換一個君上仁慈的好名聲，讓犯人感激涕零，拚死效力，同時又可以解決兵力問題，還可以開發西北邊區，促進社會經濟發展，從而達到「姦邪可息，邊陲足備」之目的。一箭三雕之策，何樂不為。然而，如果想想流放戍邊之人所處的地點「春風不度」，如此蕭瑟荒涼，以及流人遙望故土，今生今世卻無法返回的內心悲苦，並且隨時遭遇戰爭，生死懸於一線，那這種刑罰其實也就不那麼仁慈了。說穿了，統治者從來就沒有把百姓當成人，更何況罪人，百姓的生命不過是實現統治目的的工具，只不過有時披著所謂仁慈的外衣。

流刑正式進入法典是在北朝時期，北朝諸代統治者總結了遷徙刑施用七百餘年的經驗，將「赦死從流」確定為量刑原則，流刑制度正式形成，成為封建五刑介於死刑和徒刑之間的常刑。這在中國刑罰史上具有裡程碑的意義，它標志著肉刑被徹底拋棄，表明刑罰從重到輕的進化規律，也體現了人類從野蠻逐漸走向文明。

其一是廢除肉刑後，斬右趾者棄市，生刑入死刑，這顯然是徒有輕刑之名，而有重刑之實（外有輕刑之名，內實殺人）。事實上，文帝以笞三百、笞五百分別代替劓刑、斬左趾本是仁慈之舉，但在實際執行中又因笞刑數太多，笞刑部位為人體背部要害，而使許多罪不當死者也被打死。一時出現受刑人「率多死」的局面。笞刑於是成為名副其實的死刑。

這就不得不從漢文帝廢除肉刑說起。公元前167年漢文帝劉恆廢除了在中國歷史上延續兩千多年的肉刑。這一改革無疑其有劃時代的意義，使得奴隸制舊五刑向封建制新五刑進化，標志著刑罰從野蠻逐漸向文明邁進。但是，在改革之初卻出現了一些事與願違的情況。在某種程度上，廢除肉刑不僅沒有降低刑罰的殘忍性，反而使得其殘忍性有所加大。