第四章 刑徒之苦 一、徒刑概說

「白粲」是強制女犯擇米，「以為祠祀擇米也」，「粲為稻米之至精者，擇之使正白，故以白粲為名」，其刑期與鬼薪同。白粲與舂並非同一種刑罰，白粲刑期較之舂為短。另外，白粲不是單純的舂米，它必須選擇最精良的白米以供祭祀，「以米之精粗為差別，其工力亦有高下也。」

4．司寇、作如司寇。《漢舊儀》規定：「罪為司寇，司寇男備守，女為作如司寇。」司寇即伺察寇賊，從事這種工作的犯人一般要去邊疆服勞役，邊防外寇。女犯由於其生理特點，不適合到邊疆服役，所以允許其在內地從事相當於司寇的勞役，因此稱為「作如司寇」。司寇的主要勞役是「伺察寇賊」，但也可以從事其他勞役，有時甚至還可以用來監督城旦舂勞動。由於此刑相對較輕，因此在漢代對王侯往往適用此刑。如《漢書·王子侯表》載：孝景四年，楊丘侯偃「坐出國界，耐為司寇」；元狩五年，沈猷侯受「坐為宗正聽請，不具宗室，耐為司寇」；《漢書·功臣表》：孝景後三年，侯去疾「有罪，耐為司寇」；建元十年，衍簡侯翟不疑「坐挾詔書論，耐為司寇」。

其一，肉刑與勞役刑的關係發生重大變化。商周時期，刑罰體系以肉刑為主，勞役為輔，但隨著生產力的發展，人們越來越意識到勞動力對國家的重要性，尤其是戰國時期，為了軍事和經濟目的，國家需要大量的勞動力，因此勞役刑的使用也就越來越廣泛，肉刑與勞役刑的關係也不斷發生著變化，並最終顛倒過來，勞役刑成為一種主刑，而肉刑反而只是一種附帶刑了，當然這一過程經歷了很長一段時間，大致是在北周之後，徒刑正式進入五刑才得以真正完成。

在這一變化環節中，秦朝起了一個承上啟下的作用。在秦朝之前，肉刑是絕對的主刑，被施肉刑的庶民只是偶爾被判看守一類的勞役刑。秦律則不然，勞役刑開始大量使用，甚至開始與肉刑並列。黥、劓甚至斬左趾（即刖）的刑人都要被判從事「城旦」之類的繁重勞役。在秦律中，大量可見黥為城旦、黥劓以為城旦、黥為隸妾等規定，如《睡虎地秦墓竹簡·法律問答》記載：「完城旦以黥城旦誣人，當黥為城旦；當黥城旦而以完城旦誣人，當黥（劓）為城旦」，「五人盜，臧（贓）一錢以上，斬左止，有（又）黥以為城旦；不盈五人，盜過六百六十錢，黥（劓）以為城旦。」張家山漢簡《奏讞書》之四還記錄了一個斬左趾為城旦案例：解曾因罪被處以黥劓之刑，恢復庶人身份後成為隱官工，後來娶逃亡女子符為妻而觸犯了法律——「取（娶）亡人為妻，黥為城旦。」因為解在此前已受黥劓之刑，不可能再次被處黥刑，結果被「斬左止為城旦」。總之，在秦朝，傳統的以肉刑為主的五刑體系已被打破，肉刑與徒刑很難區分主次。乍看來，秦律將肉刑和勞役刑複合使用，比單純的肉刑更為殘忍和嚴苛，但是從刑罰發展的歷史來看，這卻為今後刑罰體制的變革留下了巨大的發展空間，正是因為秦朝勞役刑的廣泛使用，才使得在文帝廢肉刑後，勞役刑開始從附加刑種演變為一種正刑，並最終將肉刑取而代之。

其二，勞役刑從無期走向有期。在漢文帝之前，城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇、候都是終身服役的刑徒，與其說他們是刑徒，不如說是國家的奴隸，而漢文帝卻在廢肉刑的同時，宣布刑徒「有年而免」，從此，刑罰向文明邁了一大步。《漢書·刑法志》記載：文帝十三年，丞相張蒼、御史大夫馮敬按照文帝的指示，對刑製作出重大改革：「……罪人獄已決，完為城旦舂，滿三歲為鬼薪白粲；鬼薪白粲一歲，為隸臣妾；隸臣妾一歲，免為庶人。隸臣妾滿二歲，為司寇；司寇一歲，及作如司寇二歲，皆免為庶人。其亡逃及有罪耐以上，不用此令。前令之刑城旦舂歲而非禁錮者，如完為城旦舂歲數以免。」被判完城旦舂的刑徒，服本刑三年後，轉服鬼薪白粲刑一年，再服隸臣妾刑一年，然後釋放，合計刑期為五年；鬼薪白粲，服本刑三年後，轉服隸臣妾刑一年，然後釋放，合計刑期為四年；隸臣妾，服本刑二年後，轉服司寇刑（男女同名）一年，然後釋放，合計刑期為三年；作如司寇（男女同名，實際使用時簡稱司寇），服本刑二年後，釋放。從此，「隸臣妾」「城旦」等刑徒已然從秦時的實際奴隸身份真正變為服刑有期的刑徒了。

與「白粲」相似的是「顧山」，這是西漢後期出現的一種刑名，專用來指女徒。一般認為顧山是指被判鬼薪的女犯，可以不去服勞役，每月出錢三百，僱人代為服役。如應劭所釋：「舊刑鬼薪，取薪於山以給宗廟，今使女徒出錢顧薪，故曰顧山也。」《漢書·平帝紀》載，「元始元年，天下女徒已論，歸家，顧山錢月三百。」如淳對此解釋道：「已論者，罪已定也。令甲，女子犯罪，作如徒六月，顧山遣歸。說以為當於山伐木，聽使入錢顧功直，故謂之顧山。」從如淳對顧山的解釋，可以看到，顧山是一種對女性刑徒的特殊照顧。當然，「顧山」只針對論罪以後認真服刑的女徒，如果再犯新罪則不可享受此等優待。從這也可以看出近代緩刑制度的某些影子。

1．城旦、舂。男犯為城旦，從事築城的勞役；女犯為舂，從事舂米的勞役。這是秦朝時最重的勞役刑。《漢舊儀》記載：「秦制，凡有罪，男髡鉗為城旦，城旦者，治城也。女為舂，舂者治米也。」據《史記·秦始皇本紀》載，丞相李斯就曾建議用此刑作為不遵令焚書的懲罰，「臣請史官非秦記皆燒之。令下三十日不燒，黥為城旦。」漢時，此刑亦被廣泛適用，《漢書·王子侯》記載，當時有一個人採用敲詐勒索的辦法將他人的雞拿走，後被判以原價償還雞款，可是該人卻作謾罵之狀，不服判決，於是被處城旦以重懲之。按照規定，城旦者，一早就要起來築城，但實踐中，城旦者並不僅僅限於築城之役，秦國的《倉律》有「城旦之垣及它事與垣者等」，意思是城旦者可以從事與築城同等強度的勞役，另外城旦還可以「守署及為它事」「城旦為安事」「城旦與工從事」等勞動強度低於築城的勞役。城旦服勞役時不能有行動自由，他們都是在被看押的情況下進行勞動，按照秦律規定，城旦勞動時要身著紅色囚服、戴紅色氈巾，與旁人區別，還要戴著木械、黑索和脛鉗，防止他們逃脫。

2．鬼薪、白粲。這種刑罰輕於城旦、舂，在秦朝也有男女之別，男犯為鬼薪，女犯為白粲。《漢舊儀》記載，「鬼薪，男當為祠祀鬼神伐山之薪蒸也」，就是讓男性犯人去山中砍柴以供宗廟祭祀之用。秦始皇時期，長信侯嫪毐謀反，兵敗，其族被夷，門下舍人重者被殺，輕者則判鬼薪之刑。漢武帝元鼎二年（前115），曾推廣一種叫作「赤側錢」的貨幣，規定一赤側錢當五個普通五銖錢，向官府繳納賦稅以及其他對官方使用的場合，必須使用赤側錢，但是老百姓並不願意使用此錢，當時的汝南太守皋柔，對於民間的抵觸情緒放任不管，對百姓不用赤納賦未予糾正，結果被判鬼薪。後人評及此事，說「民不用赤側而罪及太守，張湯之法，其苛虐類此……」。

需要說明的是，徒刑只是勞役刑的總稱，根據罪行輕重不同，勞役刑也有很多種，秦朝的徒刑大致有：城旦、舂、鬼薪、白粲、隸臣、隸妾、司寇、候等，這些種類也基本為漢朝所繼承，只是漢朝充分吸取秦朝滅亡的教訓，在判人徒刑之時，也頻發赦免之令，給人以改過自新的希望，所以刑徒之人遠遠少於秦朝。

秦朝是使用徒刑最多的朝代之一，《史記·秦始皇本紀》說秦曾使用「隱宮徒刑者七十餘萬人，乃分作阿房宮，或作驪山」，「謫治獄吏不直者，築長城及南越地」，以至於「劓鼻盈累，斷足盈車，舉河以西，不足以受天下之徒」。這麼廣泛地使用徒刑也是秦朝迅速滅亡的一個重要原因。當時，劉邦為亭長，就曾為縣裡遣送刑徒赴驪山服役，但途中逃跑的人太多，劉邦估計到了驪山，人也差不多全逃光，於是就在豐西的大澤中叫隊伍停下來飲酒休息，到了夜裡劉邦對剩下的刑徒說「公等皆去，吾亦從事逝矣」，一不做，二不休，劉邦乾脆把他們全放了，自己也逃之夭夭，據說當時「徒中壯士願從者十餘人」，這也算是劉邦搞革命最初的政治資本。正是這種殘酷寡恩，只罰不赦的嚴刑政策給秦末農民起義提供了源源不斷的人力資源。

徒：使也，意思是供役使；眾也，故有徒眾之說。刑徒也就是被判處勞役刑之眾人了。商周時期，就有徒刑的存在，當時被判處肉刑的人很多都被附加徒刑，如「墨者使守門」「劓者使守關」「刖足使守門」等，這些受刑之人一般都要為國家服勞役，並由司徒加以管理，所以又有「司徒主眾徒」之說。當時，刑徒之人一般又被稱為「胥糜」。《史記·殷本紀》記載：商武丁帝即位以後，一直希望重振殷朝，但一直苦於無賢人輔佐，一晚，武丁夢見一位聖人，名字叫「說」。武丁醒後，按照夢中所見到的「說」的相貌來看看羣臣中有無此人，「皆非也」。於是武丁派人到民間尋找，「使百公營求於野」，終於在一個叫作「傅險」的地方找到了「說」，當時，「說為胥糜，築於傅險」。官員帶著「說」去見武丁，武丁大喜，「得而與之語，果聖人。舉以為相，殷國大治」。後來「說」就以「傅險」這個地名作為自己的姓，號曰傅說，傅說也就是傅姓的始祖了。《書傳·說命》提及此事，曰：「傅氏之巖在虞、虢之界，通道所經，有澗水壞道，常使胥糜刑人築護此道。」「胥糜」就是被判處勞役刑的刑徒，《荀子·王霸》也注曰：人徒謂胥徒，給徭役事也。

舂刑由女犯承擔，這種勞役以往由奴隸從事，並非刑罰，《秋官·司厲》說：「其奴，男子入於罪隸，女子入於舂。」後來，這種勞役才變成一種刑罰，「以其所任之事為罪名矣」。這種刑罰是根據女犯的生理特點，認為她們不可能像男性那樣從事重體力勞役，因此對她們有所寬宥，「舂者，婦人不豫外徭，但舂作米。」曾被呂後迫害的戚夫人就曾被關在永巷舂米，當時戚夫人悲痛欲絕，舂米時作歌曰：「子為王，母為虜，終日舂薄暮，常與死為伍！相去三千裡，當誰使告汝？」正是此歌給戚夫人母子帶來殺身之禍，呂後聞此歌後，派人將戚夫人之子趙王如意毒死，並下令斬斷戚夫人的手腳，挖眼燻耳，喂以啞葯，丟入廁所，稱為「人彘」，呂後甚至還帶自己兒子漢惠帝前來觀看，不料惠帝看後，驚恐萬分，指斥呂後：「殘害戚夫人致此，實非人類所能為」，並痛哭不已。從此，惠帝一蹶不起，一度精神失常，整日花天酒地，不理朝政，很快便龍馭歸天，年僅22歲，呂後也算是搬石頭砸自己的腳。

3．隸臣妾。「男子為隸臣，女子為隸妾」，這是將男女罪犯罰作官府奴婢，為國家服各種勞役。隸臣妾所承擔的勞役一般要輕於城旦舂，有時他們還可以監視城旦舂服勞役：「城旦司寇不足以將，令隸臣妾將。」在秦朝時，隸臣妾是終身勞役，因犯罪而沒入為奴的隸臣妾，在服完了一定期限的勞役之後，不再是刑徒，但又變為國家的奴隸，而非自由人，因此它具有終身奴隸的性質。與城旦、鬼薪不同的是，隸臣妾可以贖免，但是秦律所規定的贖免規定非常苛刻，一般人可望而不可即。秦朝《倉律》規定：「隸臣欲以人丁粼者二人贖，許之。其老當免老、小高五尺以下及隸妾欲以丁粼者一人贖，許之。」贖隸臣妾必須用兩名丁壯年男子替代，如果當隸臣妾年老體衰，或者高不足五尺，利用價值本就不大，那麼用一名丁壯年男子替代也是可以的，這種贖免制度其實是變相的敲詐更多的勞動力。另秦朝《軍爵律》規定：「欲歸爵二級以免親父母為隸臣妾者一人，及隸臣斬首為公士，謁歸公士而免故妻隸妾一人者，許之，免以為庶人。」隸臣斬敵首獲得爵位，可以爵贖免，其子有爵也可以二級爵位贖免父或母的隸臣妾身份。漢朝時，隸臣妾就不再是終身勞役，隸臣妾者在刑徒期滿後，就可成為自由人。

秦漢時期，勞役刑的發展有兩個明顯特點，這兩個特點也體現了刑罰發展的基本趨勢——從野蠻到文明。

5．候。這種刑罰是輕於隸臣妾的勞役刑，其內容是強制犯人到邊地充當斥候，伺察敵情。《秦律雜抄》規定：「為（偽）聽命書，法（廢）弗行，耐為侯（候）；不闢（避）席立……皆耐為侯（候）。」命書即「制書」，是皇帝的詔令，應該受到尊敬和絕對服從。「偽聽命書，廢弗行」意指對朝廷的命書陽奉陰違，不能切實貫徹執行；「不避席立」即聽命令時不下席站立以示尊敬。這些行為都屬於「不敬」的行為，其刑罰就是「候」，要發往邊境服役。「候」這種勞役刑在漢以後就未再出現。

以下，是對這些不同種類的徒刑分別介紹。

6．罰作、復作。這是一種輕微的勞役刑，它主要指在官府服勞役的女徒。罰作、復作作為一種刑名也是始於秦代。《漢舊儀》載：「秦制：男為戍罰作，女為復作，皆一歲到三月」。漢承秦制，只不過將秦之「戍罰作」為「罰作」也。被刑的男性要在邊境守位一年，但「女子軟弱不任守，復令作於官，亦一歲，故謂之復作徒也」。