第一章 追本溯源：刑罰的起源與發展 二、回溯與前瞻

其一是從刑罰泛濫到刑罰法定。自從成文刑法產生以來，人們一直希望用法律手段對刑罰加以約束，因此刑名體系一直為歷朝法典所重視。但是人治傳統決定了對刑罰權的約束和限制不可能真正實現，中國古代盛行的世輕世重刑罰原則就是著例。《尚書·呂刑》說：「刑罰世輕世重，惟齊非齊，有倫有要。」刑之輕重要根據形勢變化，不能固定，否則即為「齊」，無法適應社會生活的變化，「法有限，而情無窮」。正是這種刑罰思想導致刑罰的泛濫。雖然無論是奴隸五刑制度，還是封建五刑制度都試圖對刑罰作出限制，但是在實際中，法外之刑五花八門，以宋朝為例，雖然法典載明五刑，但在五刑之外，還有斷食、水淹、黥、掉柴（斷薪為杖，抨擊手腳）、腦箍（纏繩於首，加以木楔）、夾幫（木索夾犯人脖子）、剖腹、醢、脯、超棍等刑罰。

伴隨著封建制度從興盛走向衰敗，封建新五刑制度歷時一千多年，也逐漸走向衰亡。唐代以後，宋、元、明、清諸朝皆面臨嚴重內憂外患，階級矛盾和民族矛盾互相交織，因此中央集權專制更加強化，重刑主義開始抬頭，新五刑制度雖被沿用，但一些曾被摒棄的肉刑制度又死灰復燃（如宋朝之刺配法），甚至一些更為嚴酷的刑殺手段也開始出現，其著例為凌遲刑的廣泛應用，宋及以後諸朝，皆將凌遲作為法定刑種，刑罰一度又復歸「野蠻」狀態。曾經先進的五刑制度越來越僵化落後，逐漸為時代所拋棄。

清政府覆滅之後，《大清新刑律》所建立的新五刑體係為北洋政府和國民黨政府效法。新中國成立後，更是將這種五刑體系發揚光大。1997年通過的《中華人民共和國刑法》規定，刑罰分為主刑和附加刑，主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑五類；附加刑有罰金、剝奪政治權利、驅逐出境、剝奪財產四類。以自由刑中心的五刑體系發展定型。

直到20世紀初，罪刑法定原則的出現才將刑罰權真正限制在法律之下，刑罰法定開始成為現實。1908年頒布的《憲法大綱》規定：「臣民非按法律規定，不加以逮捕、監察、處罰。」1911年頒行的《大清新刑律》更是明確了罪刑法定原則——「法律無正條者，不問何種行為，不為罪。」刑罰種類亦被限定，國家只能在法律的限度內施加刑罰，不允許法外施刑，也堅決禁止法外造刑。1997年《中華人民共和國刑法》亦是延續此規定，該法第三條規定：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」刑罰權這種曾無限膨脹的利維坦終於被束縛在法律的軌道之下。

文帝廢肉刑，為封建新五刑的發展奠定了基礎，雖然其後不乏肉刑存廢之爭論，但總體說來，奴隸制的舊肉刑已日暮西山、窮途末路。隨著政治、經濟的發展，封建五刑逐漸發展成熟。北齊和北周時期出現了新五刑的萌芽，北周五刑曰：杖、鞭、徒、流、死，北齊五刑曰：杖、鞭、刑罪、流、死，肉刑基本被剔除乾淨。

漢文帝十三年（前167），文帝下詔廢除肉刑，歷史終於迎來轉機。文帝下詔曰：「當黥者，髡鉗為城旦舂；當劓者，笞三百；當斬左止者，笞五百。」這是中國刑罰史上一次劃時代的變革，它標志著曾經塵囂其上的舊五刑制度走向衰亡，雖然這一過程仍是無比漫長。

漢初亦沿襲秦制，「漢興之初，雖有約法三章，綱漏吞舟之魚，然其大闢，尚有夷三族之令。令曰：當三族者，皆先黥，劓，斬左右止，笞殺之，梟其首，菹其骨肉於市。其誹謗詈詛者，又先斷舌。謂之具五刑」。其刑之殘酷較之暴秦，毫不遜色。

舊五刑為：墨、劓、刖、宮、大闢，以肉刑為主，主要存在於奴隸制社會。根據現有的史料記載，五刑在夏朝已初具雛形，《左傳·昭公六年》說：「夏有亂政，而作禹刑。」《尚書·大傳·呂刑》中有「夏刑三千」的記載。《周禮·秋官·司刑》注曰：「夏刑大闢二百，臏刑三百，宮刑五百，墨、劓各千。」五刑在夏朝已經存在，當是不假。到了商朝，五刑就更通行了。《左傳·昭公六年》：「商有亂政，而作湯刑」。「湯刑」是商代法律的總稱，它是在禹刑的基礎上增刪而成，其中有許多關於五刑的記載，今天出土的甲骨文也可資佐證。西周時，五刑制度趨於完善。據《周禮·秋官·掌戮》記載：「掌五刑之法，以麗萬民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宮罪五百，刖罪五百，殺罪五百。」

中國的刑罰發展經歷了三個階段，貫穿了兩種發展趨勢。

第二個階段是封建制新五刑從形成到衰亡階段。

從奴隸制五刑到封建制五刑，再從封建五刑到近現代五刑，這一過程漫長而艱難。在這一過程中，有兩個趨勢體現得尤為明顯。

其二是刑罰殘忍到刑罰人道。古代刑罰異常殘酷，僅死刑方式就有數十種，如《明大誥》不僅有「族誅、凌遲、梟首、腰斬、剝皮、棄市、抽腸」等前代使用過的死刑，而且還自創「挑筋去腸」「抽腸洗刷」等酷刑，種種不得好死之法，駭人聽聞、令人髮指。但是，刑罰日臻文明的歷史規律不容抗拒。無論是漢文帝除肉刑，廢連坐，隋唐定五刑刑名，廢除歷代沿用之諸多酷刑，還是清末建立新五刑制度，將死刑執行方式簡化統一，人類都一直沿著刑罰人道的路徑前行，雖然這一過程無比漫長，不乏波折。從漢文帝十三年（前167）始廢肉刑，到隋文帝開皇元年正式確立新五刑，共歷七百四十餘年，從封建五刑建立到清末近現代五刑制度的確立，凡千餘年，人類從野蠻到文明的演進過程可謂荊棘遍布，艱辛無比。

第一個階段是奴隸制舊五刑從形成到衰亡階段。

隋唐時期大一統局面的重新建立為新五刑的完備提供了契機。隋《開皇律》正式確立了笞、杖、徒、流、死這種新的五刑體系，這是一種以身體刑和生命刑為主的刑罰體系。「其刑名有五：一曰死刑二，有絞，有斬。流刑三，有一千裡、千五百裡、二千裡。應配者，一千裡居作二年，一千五百裡居作二年半，二千裡居作三年。應住居作者，三流俱役三年。近流加杖一百，一等加三十。三曰徒刑五，有一年、一年半、二年、二年半、三年。四曰杖刑五，自六十至於百。五曰笞刑五，自十至於五十。」唐承隋制，將此制度發展完備，一直延續至清末。

近代以降，封建統治搖搖欲墜，封建五刑趨於解體。由於清朝的刑罰制度過於殘忍，與西方先進的刑罰理念嚴重衝突，因此列強要求領事裁判權，公然僭越清朝司法主權。無奈之下，為收回司法主權，清政府不得不變更法律，這就是清末修律。光緒二十六年（1900），八國聯軍攻陷北京，慈禧攜光緒西逃，途中頒布罪己詔，曰：「法令不更，錮習不破；欲求振作，須議更張」，表露修法之意圖。隨後，列強皆以放棄領事裁判權為誘，要求清政府修改法律。光緒二十八年（1902），清政府任命刑部左侍郎沈家本和駐美大使伍廷芳為「修訂法律大臣」，並下令「將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理，俟修完呈覽，候旨領行」（《大清光緒新法令》）。光緒三十一年（1905），沈家本上奏《刪除律例內重法析》，請除舊律之凌遲、梟首、戮屍以及緣坐、刺字等野蠻酷法。得到清政府首肯，光緒隨即頒發上諭：「嗣後凡死罪，至斬決而止，凌遲及梟首、戮屍三項，著即永遠刪除。」宣統二年（1910）五月，清政府頒行了《大清現行刑律》，重定刑罰體系，分罰金刑、徒刑、流刑、遣刑、死刑五種，仍部分保留封建五刑體系。宣統二年十二月（1911年1月），清政府又頒布《大清新刑律》，正式廢除封建五刑制度，確立近代刑罰體系，將刑罰分主刑和從刑。主刑有罰金刑、拘役刑、有期徒刑、無期徒刑和死刑，從刑有褫奪公權和沒收。從此，封建五刑制度被徹底拋棄，以自由刑為中心的近現代新五刑體制開始出現。

第三個階段是近現代新五刑的發展成熟階段。

舊五刑異常野蠻、殘酷。《周禮·秋官·司刑》注曰：「墨，黥也。先刻面，以墨窒之。」「劓，截鼻。」「刖，斷足也。周改臏作刖。」「宮者，丈夫割其勢，女子閉於宮。」大闢則更是用諸多匪夷所思的方法至人斃命。除此以外，為了維護統治階層的統治，統治者還發明了無數更為嚴酷的刑罰，如《漢書·刑法志》記載：「陵夷至於戰國，韓任申子，秦用商鞅，連相坐之法，造參夷之誅，增加肉刑，大闢有鑿顛、抽脅、鑊烹之刑。」