第六章 形形色色的死刑 二、死刑發展的三大趨勢

儒家強調德主刑輔、明德慎罰、恤刑慎殺，在這種觀點的影響下，中國古代不乏限制死刑的例證，如李世民的「死囚三百來歸獄」。另外，在程序上，古代（北魏、隋、唐等朝代）曾有死刑復奏制度，即判處死刑的案件，在執行前須奏請皇帝批準。明、清兩代除十惡不赦的死刑立決案件外，對其他不立即執行死刑的案件，每年秋季要派高級官員會審。這種制度在明代稱朝審；在清代，複審京師死刑案件稱朝審，複核外省死刑案件稱秋審。會審後的死刑案件，最後仍要報皇帝核準。死刑複核的一個重要目標就是層層把關，防止錯殺無辜，限制死刑的適用。

其三，從死刑濫用到限制死刑。

法律無法消滅邪惡，也很難改造邪惡，它只能有限地約束邪惡，避免邪惡的泛濫。如果說在法律中依然要保留改造罪犯的美好設想，那也必須讓罪犯受到應得的嚴厲懲罰。從這個角度而言，死刑仍然應當保留，但必須受到最大限度的限制。

然而，宋朝在絞、斬之常刑的基礎上，又對謀反、謀大逆、惡逆以及不道等重罪，規定了凌遲作為唯一的法定刑。此例為元、明、清三朝所效仿，更有甚者，清代在絞、斬之上，又增加了凌遲、梟首和戮屍三種死刑制度。二元化的死刑執行模式被死刑三元化，甚至五元化所替代，這是歷史的嚴重倒退。然而，刑罰人道化、輕緩化的趨勢不容抗拒，清末修律，廢除慘無人道的諸多行刑方式，取而代之以較為文明的絞刑，斬刑只在非常特殊的情況下才偶有適用，死刑執行的多元化終於向一元化邁進。隨後，北洋政府和國民黨又將絞刑、斬刑之刑徹底廢除，而以現代性的槍決代替，至此，死刑一元化模式開始確立。

我國現行刑法第48條明文規定死刑只應適用於罪行極其嚴重的犯罪分子。聯合國《公民權利與政治權利國際公約》第6條第2款也規定：在未廢除死刑的國家，只能對最嚴重的犯罪判處死刑。聯合國經濟及社會理事會關於《保護面對死刑的人的權利的保障措施》進一步規定：「這應理解為最嚴重的罪行之範圍不應超出具有致命的或者其他極其嚴重之結果的故意犯罪。」至於什麼是「其他極其嚴重的後果」，聯合國經濟與社會理事會祕書長在關於死刑的第六個五年報告《死刑與貫徹〈保證面對死刑的人的權利的保障措施〉》中對此闡述為：「致命的或其他極其嚴重的後果的含義傾向於暗示著這樣的犯罪應該是危及生命的犯罪。在這個意義上，危及生命是行為的一種極為可能的犯罪。」非暴力犯罪適用死刑與《公民權利和政治權利國際公約》的精神明顯背離，在這方面現行刑法仍有改進空間。

其一，死刑執行從多元化向一元化邁進。

然而，自鄭子產鑄刑書以來，人類都試圖將刑罰權這種最可怕的權力用規範形式予以約束，因此也就有了刑法。雖然這一過程不乏波折，但總體趨勢是明確的，那就是不斷用法律手段約束無限擴張的刑罰權。歷朝歷代，有關刑名的法律規定無不是朝著這一方向努力，但是由於封建社會的人治傳統，這一努力也就不可避免歸於失敗。以至在封建社會後期，法外之刑竟然有了專門的名稱，叫作「閏刑」。

其二，從法外施刑到法內用刑。

從結果角度來說，死刑的後果是唯一的，人的生命只能被剝奪一次，但是為了將死刑的威懾作用發揮到極致，歷代統治者無不在死刑的執行方式上大做文章。死刑執行經歷了多元化到一元化的轉變，其間的過程無限曲折漫長。

新中國成立以來，死刑複核制度亦被保留，但是在複核權的歸屬上卻有過諸多反覆。雖然兩部刑法、兩部刑事訴訟法都明確規定死刑立即執行案件的複核權統一歸最高人民法院，但在實際執行中，最高人民法院卻將此權力下放，各省級法院都享有此生殺予奪之權。直到2007年1月1日，最高人民法院才正式收回死刑複核權，限制死刑的精神終於在程序上走向現實。

清末修律，明定罪刑法定原則，該原則可以說是中國刑法從野蠻走向文明的標誌。據此原則，一切刑罰必須在法律的約束之下，法律沒有規定的刑罰，堅決禁止使用。從此，死刑的執行方式在制度上真正實現了從法外施刑到法內用刑。

因為世上有邪惡，所以法律必須通過懲罰來進行威懾，避免邪惡蔓延如洪水滔天。從這個意義上來講，死刑具有合理性。殺人償命欠債還錢，這種民意的情緒表達本身也有其內在的合理價值。

但是，我們必須限制死刑，而不能濫用死刑。死刑只能針對謀殺一類的重罪。對謀殺處以死刑本身就是對生命的尊重，也是對死刑的限制。

我國刑法罪名總數有四百多個，在1997年刑法典中死刑罪名多達69個，佔全部罪名的1/6強。雖然經過數次修正，如今死刑罪名仍有46個，其中有相當數量是非暴力性犯罪。

在中國古代，雖然自北魏以來，死刑之常刑只有斬、絞，只是到了宋朝才增加凌遲，但是實際上，除了這些法定常刑外，還有大量的法外用刑，其殘忍度較之常刑更甚。

在筆者看來，廢除死刑的做法並不合適。那種忽視公義，濫施恩情的人道主義有著太多的偽善。他們經常會是為了假想的將來，而忽視現在的利益。為了抽象的人類無視具體人的悲苦。對於那些極度邪惡的殺人重案，如果不處以極刑，如何能夠撫慰仍存於世之人的淚水。

綜觀死刑的發展歷程，三大趨勢體現得尤為明顯。

啟蒙思想家曾經樂觀地預想，隨著人類知識水平的提高，科學技術的發展，社會制度的革新，人類的前景一片美好。但是，20世紀無數的浩劫讓這種樂觀情緒進入了冰河。在奔向燦爛藍圖的過程中，總有一股下墜的力量讓方向出現了負斜率。

新中國成立以後，很長一段時間，死刑都採槍決方式，但1996年新刑事訴訟法又將死刑執行方式變成槍決和針決兩種，看起來這似乎是死刑一元化模式為二元化模式所替代，但其實質是為建立一種更為文明的死刑一元化模式作鋪墊。與以往任何一次反覆不同的是，此次所增「針決」是一種更為文明的死刑方式，它比槍決更為人道。但是由於各地經濟發展不一，不可能在全國普遍採用此法，因此從現實角度考慮，槍決仍要保留一段時間，但它最後必然被針決所取代。因此針決、槍決並列的二元化模式只是將來的針決一元化模式的過渡階段，它是一種否定之否定。

如明朝的朱元璋父子：朱元璋大殺功臣、朝臣，僅僅胡惟庸、李善長、藍玉三案就殺人十萬之多。在位三十年，殺了二十萬人，基本上將功臣誅殺殆盡。較之乃父，朱棣也毫不遜色，建文帝兵敗之後，朱棣將建文帝宮中的宮人、女官、太監全部殺光，一次性就枉殺一萬四千多人，忠於建文帝的舊臣基本上被殺光，一時血雨腥風、屍橫遍野。這些濫用死刑之舉還多發生在和平年間，如果換在戰爭期間，殺戮則更是稀鬆平常！至於程序上的限制，也更多的是一種擺設。如明永樂年間的朝審制度，永樂十七年曾規定京城外的死罪重囚都要解送京師，並將犯人、案卷一併送到，朝審審訊時，原來負責該案的官員應攜卷旁聽，如果遇有犯人翻供或稱冤時，原審官員要照卷陳述原來審問的始末，並將原審判決的理由提供給會審各官參考。看起來，這種朝審制度比今天的死刑複核還要文明和進步，不僅由最高司法機關統一複核，而且還實行開庭審理。但就是在永樂一朝，卻是中國歷史上最殘暴血腥的年代之一。

法律中的樂觀主義曾經相信邪惡是可以改造的，罪大惡極之人只是暫時生病的病人，既然疾病可以治療，那麼犯罪的人同樣也可以醫治。但是，再犯率的不斷升高，惡性案件的層出不窮，讓改造主義成了一種幻夢。

但是，在更多的時候，儒家學說不過用來裝點門面，統治者骨子深處依然信奉的是法家的霸王之術，即所謂的「內法外儒」。這最經典的莫如漢宣帝父子的對話。《漢書·元帝記》載：漢宣帝的太子劉奭好儒術，當他對父親說：「陛下持刑太深，宜用儒生」時，漢宣帝立即作色道：「漢家自有制度，本以霸王道雜之，奈何純任德教，用周政乎！且俗儒不達時宜。好是古非今，使人眩於名實，不知所守，何足委任？」隨後，漢宣帝「乃嘆曰：亂我家者，太子也！由是疏太子而愛淮陽王。」因此在更多時候，嚴刑峻法就成了統治者最經常的選擇，尤其是在社會治安不好的情況下「治亂世用重典」的重刑主義傾向更是無法避免，即使是在唐太宗年間，任意刑殺之事亦不少見，如因女兒高陽與和尚辯機通姦，他下令腰斬辯機，同時殺戮高陽公主身邊知情不報的奴婢十多人，死刑的隨意濫用可見一斑。唐太宗尚且如此，遇到更為暴虐的帝王，人命如草芥也就可想而知。

真正對死刑適用進行制度性限制始自清末。清末修律，首先對死刑的執行方式大加限制，死刑執行從既往的多元化模式轉換為一元化模式。其次是程序上的真正限制，《大清新刑律》明確規定：「死刑非經法部復奏回報，不得執行。」

在漫長的歷史進程中，皇權從來高高在上，帝王們擁有無限的權力，「口含天憲」，可以隨意造法毀法，法律約束的只是帝王權貴以外的其他人。因此，明武宗剝囚犯皮，「法司奏祖宗有禁，不聽。」明確道出法外用刑緣由的是唐高宗，當時將軍權善才因毀昭陵之樹，雖依律只是罷官免職，但高宗硬要將其處死，而且毫不隱諱地說：「善才情不可容，法雖不死，朕之恨深矣，須法外殺之。」上行下效，法外用刑一度泛濫，法律也就不可能對刑罰權作徹底的約束。

自死刑產生開始，其執行方式五花八門，無比殘酷，主要的死刑方法就有斬、絞、烹、腰斬、車裂、醢刑、磔等，這種死刑執行多元化一直延續到漢代才稍有變更。西漢時，死刑變為：夷三族、腰斬、棄市、梟首、磔五種，種類有所減少，殘酷程度亦大為降低。北魏時期死刑執行方式更是大大縮小，《魏書·刑法志》說：「世祖即位，定律令。……分大闢為二科：死、斬。死入絞，大逆不道，腰斬。」死刑執行的二元化趨勢開始出現，死刑分為斬、絞兩種，並以此作常刑，隋朝時將這種死刑二元化模式規定為法律定式，《隋書·刑法志》「開皇元年，更定新律，其刑名有：『一曰死刑二，有絞，有斬。』」死刑執行二元化的確立是死刑發展史上重大的進步。雖然在這二元化模式以外，還存在一些非法之刑，但死刑執行的主流仍以絞、斬為主。