第二章 反反覆復的肉刑興廢 二、肉刑的存廢

如陳羣除了重申其父陳紀之論以為廢除肉刑是「名輕而實重」外，還強調了刑罰的懲罰功能，以為「殺人償死，合於古制；至於傷人，或殘毀其體而裁翦毛髮，非其理也」。曹洪的觀點則明顯地體現了刑罰的一般預防功能，他認為，「以肉刑代其死，則亦足以懲示兇人，而刑者猶坐役，能有所為，又不絕其生育之道，而終身殘毀，百姓見之，莫不寒心，亦足以使未犯者肅，以彰示將來，乃過於殺人。殺人非不重也，然辜之三日，行埋棄之，不知者眾，不見者多也」。

隨著時代的發展，西方啟蒙思想強調人權，反對酷刑，反對罪刑擅斷思想的滲透，封建五刑制度開始動搖，於是迎來刑罰歷史上又一次偉大的改革，一次真正的躍進——清末刑法改制。這次改革廢除了刺配刑、宮刑等舊五刑中殘餘的肉刑，也廢除了新五刑中的笞刑、杖刑等摧殘身體的實質肉刑，同時還廢除了各種殘酷的死刑執行方式，極大地限制了死刑的適用，建立了一個以自由刑為中心，由死（絞）刑、無期徒刑、有期徒刑、罰金、拘役等五種刑名組成的新的刑罰體系，封建新五刑被以自由刑為中心的近現代刑罰體系所替代。

文帝廢除肉刑之舉，無疑具有劃時代的意義，它首次將存在了兩千多年的肉刑廢除，是刑罰從野蠻走向文明的重要標誌，符合社會進步的要求。同時，改革還體現了文帝對刑罰的目的的新認識：刑罰不僅僅在於懲罰犯罪，還在於改造罪犯。文帝充分認識到刑罰的教育功用，為罪犯開闢了改過自新、重新做人之路，因而文帝的改革被後世頌為「千古之仁政」。

這是肉刑存廢之爭的焦點。文帝廢肉刑後一個重要的弊端就是刑罰體系失衡，造成刑罰畸重畸輕，因此才有後來的復肉刑之議。主張恢復肉刑的人認為，肉刑可以作為生刑與死刑之間的中刑，可以起到減少死刑適用的功能，反而符合儒家的仁德之意。

首先，將斬右趾改為棄市（死刑），這其實擴大了死刑範圍，加重了刑罰，不符合除肉刑的初衷。

主張恢復肉刑者認為刑罰的目的主要在於懲罰與威嚇，用今天的術語來說，也就是通過肉刑剝奪罪犯的再犯能力實現刑罰的特殊預防作用，同時對他人進行威嚇實現刑罰一般預防的作用。其代表人物是崔寔、陳羣、鍾鷂、曹洪、王導、李勝等人。他們的主要依據是：漢文帝廢肉刑「內實殺人」，且死刑的功效遠遠不如肉刑。

以往的肉刑存廢之爭，無論是贊同恢復肉刑之人，還是反對肉刑之人，他們的共同邏輯都是以目的來證明手段的正確性，這個目的或是懲罰，或是威嚇，或是教化，為達目的，可以不擇手段，只要目的正當，手段也就具有無可置疑的正當性。在這種前提下，作為手段的肉刑，其反覆是不可避免的，因為它必然隨著當權者的統治目的變化而變化。因此我們不難理解，為什麼肉刑的廢除會經歷如此多的坎坎坷坷。即使是新五刑取代舊五刑，肉刑也並未真正廢止，因為新五刑仍然是一種以身體刑和生命刑為主的刑罰體系，新五刑中各個刑種存在的正當性仍然取決於其目的的正當性。

肉刑存廢之爭延續了數百年，直到北朝「流刑」制度的出現，問題才有轉機。流刑一般分為三等，分別是流二千裡、二千五百裡、三千裡，往往輔以勞役刑（徒刑），這種懲罰比死罪為輕，但較笞刑為重，同時還能以流放的距離遠近實現罪刑的均衡，而且還不會因為流放距離的增加造成受刑者的死亡，造成名輕實重。總之，「流刑」的出現解決了肉刑廢除之後，死刑與生刑之間過分懸殊，基本解決了刑罰體系的失衡問題，也就使得肉刑的廢除具有了現實性。從此，以肉刑為中心的舊五刑逐漸被新五刑所替代，肉刑也基本就被拋棄。

肉刑存廢的爭論直接影響了肉刑實踐，雖然統治者並未明確表示接受恢復肉刑的主張，但在事實上，自文帝廢肉刑之後，肉刑並未絕跡，它屢見於後世。景帝之時，一度被廢的宮刑又被恢復，到武帝時，宮刑的適用就更為普遍了，直到清末才被廢止。至於墨、劓、刖之刑，也並未禁絕，五代宋明帝有黥刖之制，梁武帝也有黥面之法，即使在唐太宗貞觀初年，戴胄、魏徵也曾議復肉刑，以斷右趾作為死刑的替代刑，北宋神宗熙元年間（1068—1078），大臣韓絳再次奏請神宗「請用肉刑」，南宋的大學者朱熹也重倡復肉刑之論，有宋一朝，刺配之法更是被廣泛使用，併為後朝所沿用，直至清末。

這是中國刑罰史上又一次劃時代的改革，刑罰體系近代化初具雛形，肉刑也就真正走向了滅亡。

但是，歷史總有反覆，新五刑的確立雖然在制度上根除了肉刑，但是在實際層面，肉刑仍時有出現，從更廣義的程度上，笞杖之刑，何嘗不也是摧殘身體的肉刑，而它們更是長久存在於法典之中。因此，在某種意義上，北朝的流刑制度不過是將肉刑在形式上予以剔除，而肉刑的真正廢除則是在清末刑法改制中才成為現實。

第三，肉刑廢除之後造成刑罰體系的嚴重失衡，導致不同刑種的輕重懸殊，出現「死刑既重，而生刑又輕」的現象。這是文帝廢除肉刑後最嚴重的缺陷，也是日後持恢復肉刑論者最重要的借口。

作為一項重大的改革舉措，文帝的除肉刑之舉不可避免地會遭到諸多質疑，有關肉刑存廢的爭論甚至延續到了清末，這種爭論也就成為中國刑罰史中最重要的課題之一。首先對廢除肉刑提出全面質疑的是班固，他說：「且除肉刑者，欲以全民也，去髡鉗一等，而入於大闢。以死罔民，失本惠矣。故死者歲以萬數，刑重之所致也。至乎穿窬之盜，忿怒傷人，男女淫佚，吏為奸臧，若此之惡，髡鉗之罰又不足以懲也。故刑者歲十萬數，民既不畏，又曾不恥，刑輕之所生也。」班固顯然認為廢除肉刑導致死刑與生刑的距離太大，造成刑罰畸重畸輕。由於缺乏中間刑，罪犯或被處死導致刑罰畸重，而僅服勞役等輕刑則導致刑罰畸輕。刑罰畸重對罪犯不公平，刑罰畸輕又無法有效遏制犯罪。

其一，刑罰的目的。

如孔融指出：「古政古者敦，善否不別，吏端刑清，政無過失。百姓有罪，皆自取之……紂斫朝涉之脛，天下謂為無道。夫九牧之地，千八百君若各刖一人，是下常有千八百紂也。求俗休和，弗可得已。且被刑之人，慮不念生，志在思死，類多趨惡，莫復歸正。夙沙亂齊，伊戾禍宋，趙高、英布，為世大患。不能止人遂為非也，適足絕人還為善耳。雖忠如鬻拳，信如卞和，智如孫臏，冤如巷伯，才如史遷，達如子政，一離刀鋸，沒世不齒。是太甲之思誦，穆公之霸秦，南睢之骨立，衛武之《初筵》，陳湯之都賴，魏尚之守邊，無所復施也。漢開改惡之路，凡為此也。故明德之君，遠度深惟，棄短就長，不荀革其政者也。」通過對肉刑歷史的闡述，孔融堅決反對恢復肉刑，認為肉刑無道，不僅不能阻止壞人為惡，反而會堵塞人從善之路，讓罪犯反覆犯罪。

王朗的看法顯然更具合理性和可行性，一方面它可以解決減少死刑適用，緩解人口不足的社會問題，另一方面也可以避免刑罰過於殘苛的指責，因此王朗的主張為統治者所接受。

事實上，王朗的主張也符合刑罰進化的規律，對舊五刑演化為新五刑產生了重大的影響。

其二，生刑與死刑之間的中間刑。

文帝讀到這篇上書，「憐悲其意」，非常感動，立即下詔：「現今法令規定了黥、劓、斬左右趾等肉刑，但姦邪之事仍久禁不絕，這是為什麼呢？這是因為教育不得法啊！朕非常慚愧……由於教育不得法，導致很多人犯罪，並被施加刑罰，其中有的想改惡為善，但卻沒有機會了。朕很同情他們。肉刑斷肢體，刻肌膚，終身不能再生。這種刑罰使人何等痛苦而違背道德！難道符合為民父母的本意嗎？」文帝於是下令廢除肉刑。具體的辦法是：改黥刑為髡鉗（剃光頭髮鬍鬚、脖子上戴一個鐵鉗）城旦舂，改劓刑為笞三百，改斬左趾者為笞五百。

具體說來，主要是以斬右趾代替棄市。此論最著名的代表人物是鍾繇。鍾繇認為：「假如孝景之令，其當棄市，欲斬右趾者，許之。……能有奸者，率年二十至四五十，雖斬其足，猶任生育。今天下人少與孝文之世，下計所全，歲生三千人。張蒼除肉刑，所殺數以萬計。臣欲復肉刑，歲生三千人。」在鍾繇看來，廢除肉刑實在是徒有輕刑之名，反而將很多罪不至死之人處死，恢復肉刑可以減少死刑的適用，緩解連年徵戰人口銳減的社會問題。

漢文帝十三年（前167），文帝下詔廢除肉刑。這是中國刑罰史上最重大的事件之一，也是刑罰從野蠻走向文明的標誌性|事件，從此，以肉刑為中心的舊五刑制度逐漸向封建新五刑制度演進。然而肉刑廢除卻充滿反覆，其間有無數坎坷與波折。

但是，改革不可避免地存在一些不足。

文帝除肉刑與一位少女有關，班固有詩《詠史》贊曰「百男何憒憒，不如一緹縈」，說的就是此人。據《漢書·刑法志》記載：當時，齊國的太倉令淳於意有罪應受刑，被押往長安。他有五個女兒，但卻沒有兒子，傷心之餘不禁罵道「生子不生男，緩急非有益」，沒有兒子，碰到急事真是一點辦法也沒有啊！他最小的女兒緹縈聽後非常傷心，就陪同父親到長安向皇帝上書說：「我父親當官，臨淄城的人都稱讚他廉潔公平，現犯法要受刑。人死不能復活，受肉刑後，殘缺的身體也無法恢復，就是以後想改過自新也不可能了。為此，我願意到官府為奴，換得父親不受刑，使他以後有自新的機會。」

反對恢復肉刑之人則大力強調刑罰的教育功能，主張以仁德為宗旨對罪犯實行感化。其代表人物有王充、荀悅、王朗、孔融、曹羲、曹彥、桓彝等人。他們主要基於儒家的「仁學」思想，認為肉刑殘酷無道，對犯人的身體和精神傷害極深，不可恢復的刑罰斷人生路，讓人無法改惡從善。

有關肉刑存廢的爭論在漢末魏晉時期達到了頂峯，當時的朝廷重臣名將均參與討論，魏明帝太和年間的那場討論，參與者竟多達百人，就像今天的領導幹部參加的法律專題討論會。肉刑存廢爭論主要圍繞著兩個方面：

與鍾繇同時代的王朗則針鋒相對，認為應該把勞役刑作為生刑和死刑的中間刑，減少死刑的適用。王朗認為鍾繇的觀點，雖有輕刑之實，卻難免酷烈之名，實施起來固然有「起偃為豎，化屍為人」之效，但將導致吳蜀謠言流傳，以為魏國刑罰殘酷，「前世仁者，不忍肉刑之慘酷，是以廢而不用。不用已來，歷年數百，今復行之」，恐怕「所減之文未彰於萬民之目，而肉刑之問已宣於寇讎之耳，非所以遠來人也」，影響其「國際聲譽」，妨礙吳蜀民眾棄暗投明。因此，王朗主張：「夫五刑之屬，著在科律，自有減死一等之法，不死即為減。施行已久，不待遠假斧鑿於彼肉刑，然後有罪次也……今可按繇所欲輕之死罪，使減死之髡、刖。嫌其輕者，可倍其居作之歲數。內有以生易死不訾之恩，外無以刖易釱駭耳之聲。」

清末的廢除肉刑與以往任何一次肉刑廢除運動都有本質的不同。

其次，劓刑用笞三百代替，斬左趾用笞五百代替，許多罪不當死者因笞數太多而出現「率多死」的現象。因此時人指責這次改革「外有輕刑之名，內實殺人」。對此弊端，漢景帝先後兩次下令減少笞數。一次是在景帝元年（前156），他下詔說：笞刑與死刑沒有什麼區別，笞刑之下，即使僥倖不死，也會落下終身殘疾。應更改律條：笞五百者笞改為三百，笞三百者改為笞二百。另一次是在景帝中元六年（前144），他再次下詔：受笞刑之人，有的還未受完笞打之數就被打死了，朕甚憐之，現更令，笞三百改為二百，笞二百改為笞一百。同時還規定：笞打犯人的竹板全長五尺，大頭寬一寸，小頭寬半寸，行刑時必須打屁股，不得胡亂下手，更不許中間換人，以免增強笞打的力量。經過景帝幾番更改，才避免犯人死於笞刑之下。

與以往不同的是，清末的廢肉刑之舉並不單純考慮刑罰目的，還對刑罰本身的正當性進行了思考，人們開始認識到：「手段代表著形成中的正義和正在實現中的理想，人無法通過不正當的手段去實現正當的目的，因為手段是種子，而目的是樹。」（馬丁·路德·金語）正是因為肉刑本身的殘酷性，違反了刑罰人道主義的要求，這種懲罰犯罪手段是不正義的，無論它能夠實現何種目的，也應當被拋棄。